课勤课简 | 案例课：公司并购常见纠纷问题——公司设立不能，投资人是否享有收益分配请求权？

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公司设立不能，投资人是否享有收益分配请求权？

出题人

高莹莹

执业律师 并购交易师

编者按：《公司法司法解释三》第四条规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。但是并没有规定公司设立不能，发起人对设立过程中所产生的收益是否享有分配请求权。本文拟通过一篇案例的解读来研究分析上述问题。

1案情概要

陕西省高院  (2012)陕民再字第00010号  已生效

李成军、郑品文、张冰自2005年4月开始在乌拉特前旗明安镇共同出资经营铁粉加工销售业务，并以李成军个人名义办理了个体工商户营业执照，字号为“乌拉特前旗秦安磁选厂”（以下简称“秦安磁选厂”），其中，李成军、郑品文、张冰名下的出资除本人的部分外，还包括9名隐名合伙人的出资。2007年4月10日，乌拉特前旗矿业秩序整顿规范工作领导小组以（2007）5号文件《铁选企业限期整改通知书》，通知秦安磁选厂必须在2007年7月30日前整改，整改不达标，将强行关闭。2007年8月20日，全体合伙人召开会议，同意成立“秦安矿业有限责任公司”（以下简称秦安公司），在设立公司时引进新资金。之后，王军等人召开董事会、股东会并形成相关会议纪要，就秦安公司的设立等事项达成一致意见。2007年9月6日，乌拉特前旗工商行政管理局下达企业名称预先核准通知书，载明根据《企业名称登记管理条例》和《企业名称登记管理实施办法》，同意预先核准下列13个投资人出资，企业名称为“乌拉特前旗秦安矿业有限责任公司”，预先核准的企业名称保留至2008年3月6日。2007年 12月25日，王军向安康市中级人民法院提起诉讼，请求依法判令按投资比例分割库存商品、新增固定资产。

2裁判精要

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。

3经营风险提示

对投资人的风险提示：投资人之间应该就选择设立合伙企业还是公司进行生产运营达成一致，并在合同、会议记录等文件中予以明确，同时在合同中约定如果公司设立不能，设立阶段产生的债务与盈利应当如何分配。同时，笔者建议，在投资合作中，如果合作一方以合伙企业财产出资，在公司预留名称登记期间又不得不进行生产运营，应当使用公司预留名称，尽量减少合伙企业名称的使用，一旦发生诉讼，防止法院认为是合伙企业的经营行为。

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